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PRÁCTICAS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA

Empresas

Fantasmas

Subcapitalización


Pagos simulados

al exterior

Resumen de

cuantificación

 

De conformidad con el Art. 101 de la Ley de Régimen Tributario Interno la información que contribuya a identificar las prácticas de planificación fiscal agresiva, no están sujetas a la reserva de información prevista en la normativa tributaria.

 

APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 17 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO PARA CONTRARRESTAR PRÁCTICAS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA

 

El primer inciso del artículo 17 del Código Tributario es relativo a la calificación jurídica del hecho generador, donde deben probarse jurídicamente la fuente de la obligación, el pago, el desembolso efectivo; mientras que, el segundo inciso, permite la calificación de la esencia económica del hecho generador, indistintamente de la forma jurídica que se utilice. Esta disposición tiene en cuenta dos nociones esenciales; por un lado, la suficiente sustancia económica objetiva de las transacciones; y por otro, la motivación de negocios subjetiva que está detrás de las mismas y surge por la necesidad de frenar el abuso que de las formalidades han hecho ciertos contribuyentes para simular transacciones inexistentes o con compañías relacionadas para así disminuir la base imponible de tributos de forma ilegítima.

Los actos de elusión y evasión fiscal vulneran los principios de equidad tributaria, progresividad, capacidad contributiva y justicia fiscal que se traduce en dos dimensiones: la primera porque contribuyentes que están en el mismo espectro tributario material, tributan de forma distinta solo por los aspectos formales que uno de ellos decidió darle al acto económico y el segundo porque por estas conductas no solidarias de contribuyentes, que teniendo la capacidad contributiva, utilizan formas de elusión y evasión fiscal para pagar menos impuestos de los legítimamente debidos, se crea una brecha fiscal; pues "lo que unos no paguen, debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidad de defraudar"  (SENTENCIA 110/1984, de 26 de noviembre, BOE núm. 305, Tribunal Constitucional de España)

 
 

Precedente Jurisprudencial obligatorio de la Corte Nacional de Justicia y su vinculación con el artículo 17 del Código Tributario:

 

En el Ecuador se ha construido jurisprudencia vinculante en la cual se denota que en el régimen tributario es tan importante la formalidad de los actos, como la sustancia material de ellos; así, la Corte Nacional de Justica en Resolución del Pleno 16-07 establece que "Para que un gasto sea considerado como deducible a efecto del cálculo del Impuesto a la Renta, se debe tener en cuenta que, además del cumplimiento de los requisitos formales, debe tener una secuencialidad formal-material, demostrándose sustentadamente a través de la emisión de comprobantes de venta, retención y complementarios, forma de pago, acreditación en cuenta a favor del beneficiario y la verificación de la fuente de la obligación que demuestre que efectivamente se haya realizado la transferencia del bien o que se haya prestado el servicio"

 

Dé clic aquí para ver la Legislación comparada respecto del artículo 17 del Código Tributario

 

Empresas Fantasmas

 

PRÁCTICAS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA CON MAYOR AFECTACIÓN AL FISCO

 

Contexto general

  

  • Un sistema tributario sólido no sólo es aquel que genera los ingresos necesarios para el desarrollo; sino aquel que construye la capacidad institucional necesaria para reforzar la estabilidad fiscal a largo plazo, aquel que recauda los tributos con eficiencia, aquel que fomenta el consenso y estimula una mejor cultura tributaria y, aquel que fomenta los principios de justicia y equidad.

    Las empresas fantasmas constituyen un alto riesgo para la eficiente recaudación de tributos, y dentro del contexto ecuatoriano se las puede definir como aquellas que, teniendo RUC y teniendo o no su documentación en regla, se dedican a la venta de facturas para las que no existe sustento económico, y su uso se las encamina a evadir impuestos.

    De conformidad con lo señalado en el artículo 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno,  no serán deducibles los costos o gastos que se respalden en comprobantes de venta falsos, contratos inexistentes o realizados en general con personas o sociedades inexistentes, fantasmas o supuestas.

    Dentro del contexto normativo relacionado a las empresas fantasmas, el artículo 25  del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno (RALRTI) las define de la siguiente manera: "Se considerarán empresas fantasmas o supuestas, aquellas que se han constituido mediante una declaración ficticia de voluntad o con ocultación deliberada de la verdad, quienes fundadas en el acuerdo simulado, aparentan la existencia de una sociedad, empresa o actividad económica, para justificar supuestas transacciones, ocultar beneficios, modificar ingresos, costos y gastos o evadir obligaciones."

    De la experiencia ecuatoriana, el objetivo principal de las empresas fantasmas o supuestas y las personas con transacciones inexistentes es ser proveedores de facturas de otras sociedades o personas naturales; las mismas que son utilizadas para simular un hecho económico (por ejemplo la compra y venta de un bien o servicio), que en realidad no se realiza o que se realizó en el ámbito informal. No obstante, la utilización de empresas fantasmas también puede tener como finalidad el ocultamiento de actividades ilícitas como el sustentar coimas, justificar mercadería robada o ingresada de manera irregular, ocultar el lavado de dinero; cuya catalogación corresponde a las instituciones de control competentes.

 

Sentencias

  
  • A la fecha los Tribunales Distritales de lo Contencioso Tributario han emitido sus pronunciamientos respecto del hecho económico en los casos de clientes de Empresas Fantasmas sobre la base de la aplicación del Art. 17 del Código Tributario.

 

Dé clic aquí para ver la Línea jurisprudencial de Tribunales Contenciosos Tributarios relacionado a casos de empresas fantasmas

 

Control a Empresas Fantasmas y clientes

  

Desde 2016 se han detectado y calificado 810 empresas fantasmas, las cuales han generado transacciones con 19.890 clientes que sustentaron costos y gastos en comprobantes de venta emitidos por empresas fantasmas, inexistentes o sociedades y personas naturales por transacciones inexistentes, con montos de compras que superan los US$ 2.700 millones.

Estas transacciones han generado un perjuicio al Estado de USD. 835 millones, los cuales se dividen por impuesto de la siguiente manera:

  • Impuesto a la renta: US$ 513 millones
  • Impuesto al Valor Agregado: US$ 322 millones

Nota: El valor de USD 835 más intereses, multas y recargos calculados a la fecha, asciende a aproximadamente USD 1015 millones. Considerando que se encuentran en curso algunos procesos de control enfocados en recuperar estos valores, el monto de intereses, multas y recargos puede variar.

Por este motivo se procedió a realizar controles a los clientes de estas empresas con el fin de que regularicen su situación respecto de estas transacciones, a través de una serie de estrategias, entre las cuales se incluyen: oficios preventivos, procesos de determinación extensivo e intensivo, denuncias penales; asimismo, se realizaron capacitaciones a contribuyentes sobre este tema, además de brindar información relevante por medio de la página web institucional y redes sociales.

Como resultado de estas acciones, al día de hoy se ha logrado regularizar el 67% del perjuicio generado al Estado, lo que representa US$ 558,9 millones (sin considerar intereses, multas ni recargos generado) como se muestra a continuación: :
 
IMPUESTO Impuesto Regularizado (no incluye intereses, multas ni recargos) Perjuicio para el Estado (en millones USD) % de impuestos recuperados
RENTA 345,1 513 67%
IVA 213,8 322 66%
TOTAL 558,9 835 67%

Por otro lado, considerando los valores de interese, multas y recargos, el monto total regularizado asciende a US$ 679,1 millones.

 

Subcapitalización

 

PRÁCTICAS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA CON MAYOR AFECTACIÓN AL FISCO

 

Contexto general

  

  • Algunas empresas han creído oportuno que en lugar de recibir el dinero de su asociada en el exterior como aporte de capital, se simule un crédito entre ellas, así la empresa ecuatoriana en vez de pagar utilidades a su asociada, le remite sus beneficios en calidad de intereses por dicho crédito; esta operación, no solo que evita gravar los beneficios que se envían al exterior por haber sido generada esa renta en fuente ecuatoriana (dependiendo de los casos previstos en la normativa tributaria); sino que además, le permite a la empresa en el Ecuador disminuir su base gravable de impuesto a la renta; es decir, un acto económico, que por sus características financieras se constituye en un aporte de capital, a través de actos jurídicos formales, se lo intenta reportar ante la Administración Tributaria como un crédito y de esta forma disminuir la base imponible de tributos.

    En ese contexto, darle a los actos jurídicos declarados por el contribuyente su verdadero sentido, según la esencia económica de las transacciones realizadas, hace que ese contribuyente reciba el mismo trato fiscal de aquellos otros contribuyentes que han realizado actos económicos semejantes; operando de esta forma el principio de igualdad material que se traduce en nuestra legislación como los principios de equidad tributaria y progresividad.

 

Sentencias

  
  • A la fecha la Corte Nacional de Justicia ha emitido varios pronunciamientos respecto de Subcapitalización sobre la base de la aplicación del Art. 17 del Código Tributario, ratificando la actuación de la Administración Tributaria.

 

Dé clic aquí para ver la Línea Jurisprudencial de la Corte Nacional sobre Subcapitalización

 

 

Cuantificación

  

  • Siendo la planificación fiscal agresiva una de las mayores preocupaciones de las Administraciones Tributarias a nivel mundial, ha sido uno de los principales riesgos que el Servicio de Rentas Internas a lo largo de su vida institucional ha combatido de manera incansable.

    Dentro de este segmento se encuentran aquella que tiene directa afectación en lo que respecta a "Subcapitalización" que como se señaló anteriormente, corresponde al financiamiento de una sucursal por parte de una casa matriz o empresas relacionadas, bajo la figura de préstamos que generan intereses en lugar de un aporte de capital.

    El valor total de las glosas por subcapitalización derivados de procesos de determinación tributaria por impuesto a la renta, efectuados por los ejercicios fiscales 2001 en adelante, ascienden a USD 1.147 millones, lo cual representa un valor de aproximadamente USD 540 millones en impuesto a la renta derivado de dichas glosas, incluyendo intereses, multas y recargos. Este valor no obstante, no considera otro tipo de glosas derivadas de operaciones de financiamiento (p. ej. Créditos con tasas de interés superiores a las permitidas, transacciones con perceptores en paraísos fiscales, entre otras).

    Finalmente, es importante señalar que más del 95% de las glosas por subcapitalización, se concentran en grandes contribuyentes.

 

Caso concreto 0187-13-CN

Art. 17 código tributario

  • Con fecha 04 de octubre de 2013, la compañía ALMACENES JUAN ELJURI Cía. Ltda., cuyo domicilio tributario se encuentra en la ciudad de Cuenca, presentó una medida cautelar que recayó en conocimiento del juez temporal Décimo Primero de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Guayaquil, abogado Carlos E Valverde, solicitando que:

    "¿el juez se sirva emitir de inmediato una medida cautelar dirigida al Director Nacional (sic) del Servicio de Rentas Internas (¿) en la que se disponga, como medida de prevención, la abstención de iniciar un proceso de determinación de Impuesto a la Renta del año 2010 de mi representada, debido a que existe una amenaza inminente y grave vulneración de los derechos la seguridad jurídica, capacidad contributiva  y derecho de la propiedad de la compañía¿"

    El abogado Valverde, quien para efectos de la medida cautelar interpuesta, cumplía con su rol de juez constitucional, sin efectuar mayor examen sobre la pertinencia de la medida cautelar solicitada, ni de su propósito, el 17 de octubre de 2013, consulta al alto órgano constitucional sobre la constitucionalidad de los artículos 13 y 17 del Código Tributario que se encuentran vigentes desde la emisión del Código Tributario, es decir, desde 1975.

    La Corte Constitucional en el marco de la consulta planteada, deberá resolver sobre la procedencia de la misma o sobre la constitucionalidad de las normas consultadas. Se debe considerar que los artículos 13 y 17 del Código Tributario, han sido el impedimento a las prácticas elusivas y evasivas de los contribuyentes, por lo que un pronunciamiento en contra de la referida constitucionalidad o establecer  limitantes en su aplicación podría implicar un gravísimo e irreparable perjuicio al Estado ecuatoriano, una lesión irreversible a un Estado Constitucional de derechos y justicia y a los intereses superiores de todo el pueblo ecuatoriano.

 

El Servicio de Rentas Internas se encuentra expectante de la decisión que adopte el máximo órgano de control de constitucionalidad, la Corte Constitucional. 

 

Dé clic aquí para ver Cronología de caso 0187-13-CN

Dé clic en los en los siguientes enlaces para ver los escritos presentados por SRI

Escrito CC 09 julio 2014

Escrito CC 05 agosto 2016

Escrito CC 25 abril 2018

Escrito MC 26 abril 2018

Escrito MC 18 mayo 2018

Escrito CC 22 mayo 2018
   

 

Pagos simulados al exterior

y Abuso de Convenios (Treaty Shopping)

 

PRÁCTICAS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA CON MAYOR AFECTACIÓN AL FISCO
 

Contexto general

  

  • Los pagos simulados al exterior implican una práctica de planificación fiscal agresiva, a través de la cual se presentan operaciones con terceros, incluidas partes relacionadas, escasas de materialidad y de sustancia económica, con la finalidad de erosionar la base imponible a través de la deducibilidad de gastos derivados de estas operaciones simuladas, con su consecuente disminución en el pago de impuestos.

    Esta práctica puede ser llevada a cabo incluso a través del abuso de convenios o treaty shopping, entendida como una trama mediante la cual un residente fiscal ecuatoriano realiza pagos a una sociedad situada en un país con el cual el Ecuador mantenga suscrito un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI). Estos pagos se envían sin retenciones en la fuente en virtud del convenio internacional, pero los servicios por los que paga no son efectivamente brindados.

    El 9 de mayo de 2016, el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ por sus siglas en inglés), reveló una base de datos con información de más de 200 mil empresas offshore a nivel mundial creadas por la firma Mossack Fonseca (MF), sobre la cual el Servicio de Rentas Internas (SRI) realizó el análisis de relacionamiento entre dichas empresas y contribuyentes en Ecuador a de determinar su posible uso con fines elusivos.

    Sobre este riesgo, el Servicio de Rentas Internas ha realizado controles tributarios amparado en el artículo 17 del Código Tributario que establece la supremacía de la esencia sobre la forma; pues en estos casos, si bien existe los registros formales de la transacción, en la realidad se ha probado, muchas veces con apoyo de Administraciones Tributarias del exterior, que los servicios no existieron.

    Por este riesgo, el SRI ha identificado aproximadamente USD 125 millones en diferencias (glosas), las que representan USD 34 millones de impuesto a la renta, incluidos intereses, multas y recargos, ante lo cual la Administración Tributaria ha realizado 8 procesos de determinación tributaria, a más de 47 procesos de regularización persuasiva y se encuentran en marcha otros procesos de control.

 

Resumen de cuantificación

 

PRÁCTICAS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA CON MAYOR AFECTACIÓN AL FISCO

Resumen de Cuantificación

  

  • El valor total de las diferencias detectadas (glosas) derivadas de la aplicación del artículo 17 del Código Tributario, asciende a USD 3.972 MILLONES, lo cual representa un total aproximado de USD 1589 MILLONES de impuesto a la renta (e IVA en el caso de controles a empresas fantasmas) más intereses, multas y recargos.

    Adicionalmente, estas diferencias detectadas generan una afectación en el cálculo de la participación de utilidades de los trabajadores.

Riesgo detectado

Diferencia detectada - Glosa (En USD millones)

Perjuicio estimado al Estado ecuatoriano derivado de los risgos detectados (En USD millones)
Empresas fantasmas 2.700 1.015
Subcapitalización 1.147 540
Pagos simulados al exterior (Incluye abuso de convenios) 125 34
TOTAL 3.972 1.589

 

 

 

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